代理词
尊敬的仲裁员:
湖北诚智成律师事务所接受申请人的委托,指派我们出庭参加本案的仲裁活动。针对本案的证据和被申请人委托代理人的答辩和辩解,我们现围绕申请人的申请事项逐一展开代理意见:
一、申请事项第一项没有异议
由于被申请人认可申请人申请事项的第一项,所以我们只对此确认一下。
二、申请事项第二项申请的违约成立,赔偿损失数额请贵庭公正裁决
被申请人委托代理人认为:《武汉市商品房买卖合同》和附件中都未标明房屋中是否有烟道,因此被申请人不存在违约。我们认为这种观点是不对的。由于申请人未主张被申请人的卖房行为涉嫌欺诈,因此我们就不从该角度对该问题进行讨论了,但是由于该庞大的烟道占用了房屋极大的空间,且使该房屋成了一个畸形,所以被申请人交付房屋构成违约是毋庸置疑的。至于第三人为被申请人制作的设计图,由于被申请人未对申请人事先说明,因此不能成为其抗辩理由。至于被申请人承认有过错、愿意予以适当赔偿的说法则更是前后矛盾:合同违约是推定过错,既不承认违约,为何又主动承认过错?下面我们主要就被申请人赔偿损失数额的标准作以下分析,供贵庭参考:
(一)由于申请人的损失的确是客观事实,因此如果贵庭可以委托鉴定机构对该损失予以鉴定的话,我们愿意申请,反之,请贵庭结合实际情况予以适量裁定。
(二)关于申请人的损失,即使不考虑房屋升值部分的损失的话,我们可以换个思路来分析申请人的损失。假设被申请人在卖房时如实告之申请人房屋中有一个庞大的烟道致该房屋畸形的话,申请人有两种选择:第一不买,第二即使要买的话,肯定会打个折。不说八折或八五折,就是九折的话,被申请人应该退还450元/㎡;如果是八五折,被申请人应该退还675元/㎡;如果是八折,被申请人应该退还900元/㎡。这样,申请人的损失标准就有参考依据了。
(三)从2005年3月24日合同签订后到2006年5月30日房屋交付前的这一段时间的房屋升值部分的损失应是被申请人需要赔偿的预期利润,法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百一十三条。
三、申请事项第三项申请的违约成立,承担违约责任的形式请贵庭合理裁决
根据被申请人提供的证据,被申请人只得到了武汉市规划局这一家行政机关处罚后的补充批准。其中,第17层是在合同签订后一年多以后,第18层更是在交房后一年多以后。
对此,我们首先从侵权法的角度来分析该问题。根据《中华人民共和国物权法》的规定,作为公共部分的楼顶为全体业主共有,开发商已不是其所有权人,其已不再具有向有关行政机关申请加层的权利,很显然武汉市规划局对被申请人以罚代管的补充批准是不对的,是违法的。从这个角度分析,我们只是想把这个问题分析透彻。
由于申请人是以商品房买卖合同纠纷向贵会申请仲裁的,所以我们还是回到合同违约的角度来分析该问题。看被申请人是否违约,其实只需要看被申请人交付的房屋是否与合同预定的房屋相符合,很显然不符合,所以被申请人申请的第三项的违约成立是明摆着的。
关于该违约应承担违约责任的形式,根据《中华人民共和国合同法》第一百O七条的规定,申请人申请采取补救措施“拆除第17、18层”是有法律依据的,因此请求贵庭合理裁决。
四、被申请人应承担本案的全部或者大部分的受理费和处理费
虽然申请人的申请事项不可能100%的获得贵庭的支持,但考虑到申请人申请事项的每一项的前提即“被申请人的行为构成违约”成立,因此我们认为裁定被申请人承担本案全部或者大部分的受理费和处理费比较公正、合理。
五、补充说明
由于双方当事人及委托代理人庭前、庭后的相互理解和反复沟通,对于被申请人赔偿申请人2万或者3万,被申请人委托代理人表态:“从实际情况来看,都是可以接受的,但由于公司为国有企业的性质,私下作出超出其他业主赔偿额太多的赔偿有串通业主损害国家利益的嫌疑”,因此才造成了双方未能签订和解协议。换言之,如果被申请人是一家私营企业,被申请人早已与申请人没有了任何分歧,达成了赔偿以上金额范围内的和解协议。《合同纠纷网》(contracts.com.cn)版权所有,侵权必究。
另外,根据被申请人委托代理人的介绍,由于被申请人与该大厦第16层的其他业主均已和解且达成了的赔偿协议,该案的裁决结果已绝不可能造成其他不良后果,因此我们请求贵庭在充分考虑国家利益、社会和谐等因素时,公正、合理的保护申请人的合法权益。请贵庭充分考虑各种因素,为感!
此致
武汉仲裁委员会
湖北诚智成律师事务所
代理人:刘源波律师 陈哲实习律师
2008.03.11